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28/1/10

Indemnización de Perjuicios. Lucro Cesante. Corte Suprema 28.01.2010

Santiago, veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistos:

En estos autos Rol Nº 6497-2002 del 20° Juzgado Civil de Santiago, juicio ordinario de indemnización de perjuicios, seguidos por don Javier Albornoz Sepúlveda en representación de doña María Magali Canales Valenzuela y de su hija menor de edad Camila Alejandra Palma Canales, de don Edwison Antonio Palma Canales y de doña Angela Marisol Palma Canales, en contra de la sociedad denominada Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A. y del Fisco de Chile, se dictó sentencia de primera instancia por la juez suplente de ese tribunal por la que se acogió la demanda sólo en cuanto se condena a la referida sociedad a pagar a los actores la suma única y total ascendente a $ 102.237.554 y se la rechaza en cuanto se dirige en contra del Fisco de Chile.

En contra de dicha sentencia la demandada sociedad Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A interpuso recurso de apelación, en tanto la parte demandante dedujo recursos de casación en la forma y de apelación.

La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de nulidad formal y confirmó la sentencia con declaración de que la demandada sociedad Ruta 5 Tramo Talca Chillán S.A queda condenada a pagar las siguientes sumas por concepto de indemnización de perjuicios: a) Por lucro cesante el equivalente a 168 ingresos mínimos, suma que corresponderá en un 40% a doña María Magali Canales Valenzuela y en un 20% a cada uno de los actores hijos del causante: Camila Alejandra, Edwison Antonio y Angela Marisol, todos de apellidos Palma Canales; b) Por daño moral la suma de $ 23.000.000 a cada uno de sus tres hijos ya individualizados, y a doña María Canales Valenzuela la cantidad de $ 11.000.000, más reajustes e intereses en la forma que se indica.

En contra de esta última decisión la parte demandante interpuso recurso de casación en la forma y la demandada sociedad Ruta 5 Tramo Talca Chillán S.A dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

I.- En cuanto al recurso de casación en la forma deducido por la parte demandada Sociedad Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A

Primero: Que el recurrente sostiene como primera causal de casación la consagrada en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del mismo cuerpo legal, en este caso, la decisión del asunto controvertido a que se refiere el número 6 de esta última norma.

Explica que el vicio se produce porque la Corte de Apelaciones no resolvió dos apelaciones deducidas por la parte demandante en contra de las resoluciones que decidieron un incidente de nulidad de una prueba testimonial y la solicitud de una exhibición de documentos. Señala que estas apelaciones “que se encontraban en estado de relación- se ordenaron acumular materialmente al ingreso principal en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico de Tribunales. Reclama que el fallo de 21 de agosto de 2008 sólo se pronuncia sobre los recursos contra la sentencia definitiva.

Segundo: Que como segundo defecto formal el recurso atribuye a la sentencia el haber incurrido en la causal de casación en la forma prevista en el artículo 768 Nº 7 del Código de Enjuiciamiento Civil, esto es, en contener decisiones contradictorias. r Explica que el vicio se produce porque en el considerando tercero de la sentencia impugnada se determina que a la demandada le corresponde responsabilidad objetiva; sin embargo, dejó subsistente del fallo de primer grado el fundamento 18° que afirma que su parte no acreditó la debida vigilancia y el 26° que razona que el Fisco no es condenado por cuanto no hay reprochabilidad. Lo anterior significa que se mezclan razonamientos de responsabilidad objetiva y subjetiva.

Agrega que el defecto se produce además debido a que en el basamento 4° del fallo los jueces del fondo aceptan que la intromisión de los caballos a tiro de una bicicleta fue un hecho inesperado y que no era posible de prever, esto es, acepta un caso fortuito y lo admite como causa basal. Sin embargo, el tribunal arriba a una posición contradictoria, atendido que para el conductor no es reprochable por tratarse de caso fortuito, en cambio para la concesionaria lo es y se lo califica como previsible y evitable.

Por último, acusa que frente a una misma situación condena a la concesionaria sobre la base de la responsabilidad objetiva y exculpa al Fisco teniendo en cuenta la responsabilidad subjetiva.

Tercero: Que el recurso explica que las infracciones que se hacen valer influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo, lo que amerita su invalidación y la dictación de una sentencia de reemplazo que revoque la de primer grado y rechace la demanda.

Cuarto: Que entrando al análisis de la primera causal del recurso, cabe señalar que la exigencia que se contiene en el artículo 170 Nº 6 del Código de Enjuiciamiento Civil es la de decidir la litis, esto es, la resolución de las peticiones que se consignan en la conclusión de la demanda y de su contestación, que es lo que forma el asunto controvertido. Por ello, no omite este requisito la sentencia de segunda instancia que decide acoger la pretensión contenida en la demanda sin pronunciarse acerca de dos apelaciones incidentales, por cuanto no ha dejado de resolver la acción y las excepciones hechas valer por las partes.

Quinto: Que en lo concerniente al segundo vicio que se invoca en la impugnación formal, del tenor del libelo que la contiene se advierte que los hechos en que se funda no constituyen tal causal, por cuanto aquella concurre sólo cuando una sentencia contiene decisión es imposibles de cumplir por contraponerse unas con otras; pero no cuando -como lo estima el recurrente- existe contradicción en las argumentaciones. En efecto, la incompatibilidad denunciada no es constitutiva de error revisable por vía de esta causal de nulidad formal, sino que apunta a una eventual contradicción interna entre considerandos del veredicto atacado. Así, la sentencia censurada contiene sólo una decisión, que consiste en que se acoge la demanda intentada condenando a la sociedad demandada a pagar una indemnización de perjuicios por lucro cesante y daño moral, razón por la cual este capítulo de casación tampoco puede prosperar.

II.- En cuanto al recurso de casación en la forma interpuesto por la parte demandante.

Sexto: Que el recurso denuncia que el fallo impugnado incurrió en la causal de casación adjetiva prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, al haber sido pronunciada con omisión de la exigencia señalada en el numeral 4° del artículo 170 del mismo cuerpo legal, esto es, las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

Explica que la infracción se produce porque el fallo reconoce a la viuda una indemnización por daño moral que es inferior al cincuenta por ciento que recibirá cada uno de sus hijos, no obstante que la privación que sufrió es tanto o más grave que la de los hijos.

Por ello estima que la sentencia debió ser coherente y establecer que la indemnización del daño moral debió fijarse para la madre al menos en el doble de lo que reciba cada hijo, del mismo modo que se decidió en la distribución del lucro cesante siguiendo las reglas de la sucesión intestada.

Aduce que el fallo presenta un criterio etario para justificar el quantum del daño moral; sin embargo, no explica la forma en que opera tal pauta, por cuanto la viuda a la fecha del accidente tenía una edad cercana a los cuarenta años y si las perspectivas de vida promedio para las mujeres superan los setenta y cinco, querría decir que dicha demandante compensa su perspectiva de vida (por 35 años) sin su marido con una suma exigua que no se condice con el sufrimiento experimentado. De otro lado expresa que, siguiendo la misma lógica, la fijación de la indemnización para los hijos mayores debió ser distinta que la de la menor. Apunta que aplicando la lógica y experiencia, el tribunal debió fijar a favor de la viuda a lo menos en $ 46.000.000 la indemnización por daño moral conforme a las reglas de la sucesión intestada.

Séptimo: Que un segundo defecto formal que imputa a la sentencia censurada es la de contener decisiones contradictorias, con arreglo a la causal prevista en el numeral 7° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

Explica que el fallo contiene fundamentos contradictorios, lo que determina que adolezca de decisiones contradictorias. Sostiene que el basamento cuarto argumenta respecto al lucro cesante y acude al criterio que el legislador emplea en el artículo 988 inciso segundo del Código Civil, por lo que decide que corresponderá un cuarenta por ciento a su cónyuge y un veinte por ciento a cada uno de sus hijos. Sin embargo, respecto del daño moral recurre a un factor etario, lo que implica que contradice su criterio.

Concluye que la decisión del fallo es contradictoria al conceder a la viuda una indemnización por daño moral que es inferior a la mitad de la que se fijó por cada hijo.

Por otro lado, afirma que aceptando un criterio etario debió fijar la indemnización para la hija menor en una suma superior a la establecida para los hijos mayores.

Octavo: Que señalando la forma en que los vicios han influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, expresa que debió declararse que por concepto de indemnización de perjuicios por daño moral doña María Magali Canales Valenzuela recibirá al menos el doble de lo determinado para cada hijo o la suma superior que el tribunal determine.

Noveno: Que respecto a la primera causal invocada, cabe consignar que los magistrados de la instancia para la determinación de la indemnización de perjuicios por daño moral consideran el factor etario y así definen que la reparación sea mayor para los hijos que para la viuda de la víctima, mientras que el lucro cesante es determinado en su totalidad en la suma equivalente a 168 ingresos mínimos mensuales y es distribuido conforme al criterio que emplea el artículo 988 inciso segundo del Código Civil.

Décimo: Que como es posible advertir con meridiana claridad, los falladores acuden a un criterio de valoración para la determinación del monto del perjuicio extrapatrimonial, explicitado en el caso como “factor etario”, pero que en otras palabras alude básicamente a la mayor o menor permanencia o duración de la aflicción psíquica causada por la muerte de la víctima directa en los afectados por repercusión. En consecuencia, no resultan efectivos los reproches formulados a la sentencia, porque -al contrario de lo sostenido por la recurrente- ésta contiene las debidas fundamentaciones que explican la decisión, lo que difiere de la circunstancia de que se discrepe de tales razonamientos.

Undécimo: Que respecto al segundo vicio invocado, al igual como se señaló en el considerando quinto que precede, la causal en análisis se configura cuando una sentencia contiene decisiones imposibles de cumplir por contraponerse unas con otras, pero no cuando existe contradicción en las argumentaciones, del tal suerte que las alegaciones que fundamentan el defecto formal denunciado no logran conducir a su configuración, por cuanto, como se expresó, el fallo atacado contiene sólo una decisión, que consiste en que se acoge la demanda intentada condenando a la sociedad demandada a pagar una indemnización de perjuicios por lucro cesante y daño moral.

Duodécimo: Que por todo lo expresado, los recursos de casación en la forma deducidos por la parte demandante y la demandada Sociedad Ruta Cinco Tramo Talca Chillán serán desestimados.

III.- En cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada Sociedad Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A.

Décimo tercero: Que en un primer capítulo del recurso de nulidad sustancial se acusa la violación de normas reguladoras de la prueba.

En primer término aduce que se vulnera el artículo 1698 del Código Civil, lo que se produce porque se libera al actor de la obligación de rendir prueba sobre la existencia de una participación culpable de su parte y acerca de la relación causal entre los daños y esa participación. Manifiesta que se trate de responsabilidad objetiva o subjetiva, es el actor quien debe probar que el demandado infringió las normas legales y contractuales a las cuales debe someter su actuar, que ha obrado con negligencia, que se irrogó un perjuicio y la existencia del vínculo causal.

En esta misma sección aduce que se transgredieron los artículos 1700, 1702 y 1703 del Código Civil al omitir considerar el valor probatorio que la ley le asigna a los documentos, en relación con los artículos 342 Nº 3 y 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil.

En primer lugar se refiere a documentos relativos a la participación de su parte, causa basal y la inexistencia del nexo causal, adicionalmente al caso fortuito alegado. Nombra los siguientes instrumentos: copias del expediente instruido por el Ministerio Público e informe del SIAT, los que hacen plena prueba acerca de que la causa basal del accidente se debió a la intromisión de los caballos, como consecuencia de un acto de quien los ingresó a tiro a la vía minutos antes del accidente.

Enseguida, se refiere a documentos que guardan relación con la naturaleza y extensión de las obligaciones que le cabe a la concesionaria conforme al contrato de concesión. Indica que se agregaron dos aerofotogrametrías de la zona; copia de memo Nº 14 emanado del Inspector Fiscal de la obra; contrato de concesión; las bases de licitación; las circulares aclaratorias y un convenio complementario. Destaca que el memorándum asienta que la vía es de doble calzada, unidireccional con barrera en la mediana; los cercos que limitan la faja vial se encuentran en buen estado, sin aberturas, salvo los puntos que corresponden a accesos de caminos vecinales; el pavimento, bermas, señalización, demarcación y defensas camineras de la mediana se encuentran en buenas condiciones; se cumple la normativa del Manual de Carreteras, que por las alturas y anchos de la calzada no considera elementos de contención o defensas camineras; existen a lo menos cuatro alternativas de ingreso a la carretera por caminos vecinales por donde pueden salir intempestivamente animales, caminos que atienden a predios en los cuales no tiene injerencia la concesión.

Afirma que las bases de licitación son concordantes en este sentido, las que acreditan que se ajustó al proyecto que no consideraba la construcción de las barreras; por ende, no incurrió en su incumplimiento; y si no le era exigible impedir el ingreso de animales, menos le era exigible controlar acciones de terceros.

Décimo cuarto: Que en un segundo grupo de disposiciones legales infringidas el recurrente menciona los artículos 1545 y 1445 del Código Civil, en relación con los artículos 1547, 1553 , 1556 y 1558 del mismo cuerpo legal en lo que respecta a la responsabilidad contractual, artículos 2314 a 2334 del mismo Código en lo que concierne a la responsabilidad extracontractual y artículos 21 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Hace presente que el fallo atacado parte de la base de que el contrato de concesión y las bases de licitación establecen un tipo de responsabilidad objetiva que prescinde del factor de imputación o juicio de reproche. Apunta que el yerro se manifiesta al advertir que no pueden las partes del aludido contrato transformar la responsabilidad subjetiva en objetiva a favor de terceros.

Indica que lo anterior se demuestra con las siguientes argumentaciones: 1) El contrato tiene efecto relativo, de acuerdo al artículo 1545 del Código Civil; 2) Su parte se obligó para con la administración y no para con los usuarios, por lo que se infringe el artículo 1445 del mismo cuerpo normativo al extender a los usuarios las obligaciones asumidas con el Ministerio de Obras Públicas. Destaca que no es posible delegar la responsabilidad objetiva que puede existir entre el concesionario y el ente público, ni interpretar extensivamente las disposiciones legales de excepción que consagran casos de responsabilidad objetiva; 3) En cuanto a los artículos 1547, 1553, 1556 y 1558 del Código de Bello, éstos exigen para que exista responsabilidad contractual la concurrencia de un factor de imputación (dolo o culpa) y por ello no se puede imponer responsabilidad sin que se haya incurrido en una acción reprochable; 4) De acuerdo a los artículos 2314 a 2334 del Código Civil la responsabilidad extracontractual exige un factor de imputación subjetivo; 5) Fundado en el artículo 21 del D.F.L. 164 puede sostenerse que la responsabilidad del concesionario para con la administración es objetiva; empero, no sucede lo mismo con los terceros vinculados jurídicamente con el concesionario según se desprende del inciso 2°. Anota que esta interpretación se refuerza en virtud de lo señalado por el artículo 35 de la misma ley, ya que no alude ni a la responsabilidad subjetiva ni a la objetiva; 6) No es dable a las partes de un contrato de obra pública establecer un régimen de responsabilidad objetiva a favor de los usuarios, porque este tipo de responsabilidad sólo puede estar consagrado en la ley y no en la convención; 7) No es posible transferir a los concesionarios una supuesta responsabilidad objetiva que se dice pesa sobre el Estado por falta de servicio; 8) El hecho que causó el daño proviene de la acción de un tercero, que consistió en introducir a la vía animales y llevarlos contra el sentido del tránsito. En este sentido destaca que el concesionario, cualquiera haya sido su capacidad de previsibilidad y las medidas adoptadas, estaba en imposibilidad de evitar el daño; 9) La responsabilidad objetiva para la doctrina y jurisprudencia está fundada en el riesgo, en la creación de un ámbito fáctico en que aumentan las posibilidades de sufrir un daño de acuerdo al desarrollo normal de las cosas. Agrega que este régimen es excepcional. Señala que en el sistema de concesiones ocurre lo contrario, el riesgo de sufrir un perjuicio disminuye considerablemente por la naturaleza de la obra concesionada y las medidas de seguridad impuestas en la ley y en los contratos. Desde esta perspectiva, afirma que la sentencia infringe la doctrina y la jurisprudencia.

Décimo quinto: Que en un tercer capítulo de la impugnación sustancial se acusa la vulneración de los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil en relación con los artículos 21 inciso 2º, 23 y 35 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y los artículos 1437, 2284 y 2314 del Código Civil.

Explica que este error se produce al fijarse erróneamente el sentido y alcance de las normas del D.F.L. 164. Plantea que se desatiende el claro tenor literal, la intención del legislador y el contexto del ordenamiento en que se ubican los preceptos, lo que resulta al convertir en responsabilidad objetiva una responsabilidad que la ley concibe como subjetiva.

Principia indicando que se infringe el inciso 2° del artículo 21 del D.F.L. al no considerar que distingue en la regulación su relación con su contraparte en el contrato y los usuarios. En este sentido sostiene que su relación con el Ministerio de Obras Públicas se rige por normas de derecho público, debiendo cumplir las obligaciones que le impone el contrato, lo que se traduce en construir la obra de acuerdo a los planos, proyectos y especificaciones técnicas y en la fase de explotación garantizar un acceso igualitario al servicio y su funcionamiento, en tanto que sus relaciones con los usuarios se rigen por el derecho privado.

Postula que el artículo 35 de la misma Ley no regula la responsabilidad de la concesionaria para con los usuarios, sino que norma quién dentro de la relación contractual con el Ministerio de Obras Públicas será responsable entre ellos respecto de un hecho u omisión que con culpa haya causado daño a un particular. Resalta que el precepto no consagra un régimen de responsabilidad objetiva, sino que distribuye las responsabilidades internas entre concesionario y el Ministerio en términos que si existe un hecho del cual surja responsabilidad conforme al sistema general de responsabilidad subjetiva, las consecuencias que se deriven de tal hecho deben ser soportadas por aquél a menos que el daño se deba a medidas impuestas por la referida cartera ministerial.

Subraya que la circunstancia que deba adoptar todas las medidas para evitar daños a terceros y de otorgar seguridad a quienes transitan por la vía concesionada no cambia el sistema de responsabilidad extracontractual.

Precisa que aun si existiere responsabilidad objetiva no es posible imputársela, ya que la conducta que se le reprocha no es antijurídica y no existe relación causal.

Manifiesta que la obligación de la concesionaria relativa a la seguridad en la ruta no es aquella difusa e indeterminada que cita el fallo; son exigencias específicas contenidas en cada contrato, que se traducen en lo exigido en las bases de licitación. Aclara que el artículo 54 letra b) del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas exige la “conservación de la obra en óptimas condiciones de uso, según lo exigido en las bases de licitación”, mientras que el artículo 60 Nº 1 señala: “En el plazo que dispongan las bases de licitación, el concesionario debe cercar bajo la supervisión del Ministerio de Obras Públicas en la forma que indiquen las bases de licitación”.

Asevera que la norma que regula la responsabilidad del concesionario respecto de las condiciones de seguridad es el artículo 63 del señalado Reglamento, que dice: “El concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y oportuno del contrato de concesión, de la correcta ejecución de los proyectos y de las obras, y del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de las funciones de dirección y control que corresponden al Ministerio de Obras Públicas”.

Refuerza lo señalado al imputar la infracción de los artículos 1437, 2284 y 2314 del Código Civil por omisión en su aplicación al caso, por cuanto la concesionaria responde a los usuarios bajo la regla general de la responsabilidad subjetiva.

Décimo sexto: Que en un cuarto capítulo del recurso el impugnante invoca el quebrantamiento de los artículos 19, 22 y 2326 del Código Civil, en relación con los artículos 165 Nº 11 y 198 Nº 23 de la Ley 18.290 y 21 inciso 2 del D.F.L. 164 del Ministerio de Obras Públicas.

Argumenta que la sentencia no consideró que los tramos concesionados son caminos públicos y conforme a lo estatuido por el artículo 598 del Código Civil, el uso y goce para el tránsito de un bien nacional de uso público se rige por el Código Civil y por las ordenanzas generales o particulares, norma que no fue modificada al dictarse la Ley de Concesiones de Obras Públicas, encontrándose vigentes las normas del Código citado, la Ley de Tránsito y otras aplicables al caso en virtud del artículo 21 inciso 2° del D.F.L. 164.

En esta línea argumental, asevera que la responsabilidad por los daños provocados por animales recae sobre el dueño del animal o quien se sirve de él, de acuerdo al artículo 2326 del Código Civil y además a los artículos 165 Nº 11 y 198 Nº 23 de la Ley de Tránsito que sanciona al que tiene animales sueltos en la vía pública.

Décimo séptimo: Que, finalmente, atribuye un quinto error de derecho al fallo cuya invalidez pretende, la infracción del artículo 1546 del Código Civil en relación con los artículos 19, 21 inciso primero y 23 del D.F.L. Nº 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Expone que la sentencia se equivoca al considerar que es obligación de la concesionaria instalar barreras y realizar todas aquellas obras necesarias para el cumplimiento oportuno de la obligación de otorgar seguridad a los usuarios que se sirvan de la concesión; además, razona que quien la explota es quien tiene el deber de mantener el camino en términos tales de no producir daños a quienes por él transiten normalmente, concluyendo que es responsabilidad del concesionario realizar todas las obr as, adoptar todas las prevenciones y tomar todos los resguardos que las especiales características del camino o autopista y su entorno requieran para el normal cumplimiento de su obligación, cual es permitir que los usuarios circulen por la vía con total seguridad.

Asegura que lo indicado constituye un error al extender los efectos del contrato de concesión, invocando el artículo 1546 del Código Civil, a obligaciones que no forman parte de él, ni por esencia, ni por naturaleza, desconociendo que el sistema concesional supone el cumplimiento de un contrato bajo normas de derecho estricto conforme a las cuales el concesionario no puede introducir modificaciones a las obras o a la prestación del servicio sin autorización del Ministerio de Obras Públicas, tal como lo prescribe el artículo 19 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Asimismo, añade el libelo, de acuerdo al artículo 21 inciso 1° de la misma Ley sus relaciones con el Ministerio de Obras Públicas se rigen por normas de derecho público y por ende se encuentra vedada la posibilidad de hacer cambios a su solo arbitrio. En resumen, el recurrente expresa que hay yerro jurídico al exigírsele una obligación que ni la ley ni el contrato de concesión prescriben.

Décimo octavo: Que señalando la influencia de los errores en lo dispositivo del fallo, expresa que de no haberse incurrido en ellos se debió revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda deducida en su contra.

Décimo noveno: Que como puede advertirse con claridad, los capítulos del recurso de casación descansan en un sustrato jurídico común, cual es que la naturaleza de la responsabilidad que tendría cabida en el presente caso y que asigna el ordenamiento jurídico es de índole subjetiva y no objetiva como lo afirman los falladores del mérito.

Vigésimo: Que es pertinente indicar que los sentenciadores consideran que en este caso corresponde a la sociedad concesionaria una responsabilidad de naturaleza objetiva. Acuñan este razonamiento entendiendo que en las bases de licitación y en el contrato de concesión celebrado entre la sociedad concesionaria y el Fisco de Chile se utilizan expresiones tales como “el concesionario deberá tomar todas las precauciones para evitar daños a terceros“ o “Todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros” será de exclusiva responsabilidad del concesionario”. Coligen que esas declaraciones involucran la voluntad de sustraerse a las normas supletorias de aplicación general que regulan la responsabilidad extracontractual del Código Civil. Refuerzan el razonamiento al sostener que al expresarse en un contrato el hecho de asumirse responsabilidad por eventuales daños, la expresión indica la voluntad de restarse a las normas de responsabilidad subjetiva y por ende de liberar al acreedor de la obligación de probar la culpa o dolo.

Es menester además destacar que la sentencia del tribunal de alzada suprime el fundamento décimo sexto del fallo de primera instancia que había también determinado que a la sociedad demandada le correspondía responsabilidad objetiva, pero fundado en lo dispuesto en el artículo 35 del D.F.L. 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Vigésimo primero: Que lo indicado obliga a traer a colación lo que básicamente se ha acuñado en doctrina acerca de la noción de responsabilidad objetiva, también denominada responsabilidad estricta o sin culpa. Es así que se ha expresado que este tipo de responsabilidad se refiere a aquella cuyo único antecedente es la causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de indemnizar los perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho causal. Se ha expuesto además que lo que se busca mediante este régimen es mejorar la situación de las víctimas, dispensándolas de probar la existencia de una culpa en el origen del daño.

Vigésimo segundo: Que existe también consenso en doctrina que la responsabilidad objetiva o estricta en nuestro derecho de daños es de carácter excepcional, esto es, sólo opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por sobre el régimen común y general.

Vigésimo tercero: Que de otra parte y si bien se ha vinculado tradicionalmente el sistema de responsabilidad objetiva con las actividades riesgosas, no necesariamente responden a este criterio, sin que pueda advertirse una actividad identificable en conjunto como ámbito de aplicación para este régimen de responsabilidad, de manera que su análisis es necesariamente casuístico, esto es, se aplica a las hipótesis restringidas que la ley ha previsto.

Vigésimo cuarto: Que es preciso analizar si es efectivo que la normativa legal consagra un régimen de responsabilidad sin culpa tratándose del resarcimiento de daños derivados de accidentes ocurridos en carreteras o rutas concesionadas.

Según se anticipó, la sentencia atacada fundamenta la responsabilidad de naturaleza objetiva en las expresiones que se utilizaron en las bases de licitación y en el contrato de concesión, lo que resulta errado a la luz de lo que se reflexiona.

Por otra parte, tampoco es posible consagrar en la especie el aludido sistema de responsabilidad sustentado en alguna norma legal. En este sentido y para despejar dudas, no puede ser base de la tesis que pretende objetivar esta responsabilidad lo preceptuado en el artículo 35 del D.F.L. 164, que dice: “El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”. Ciertamente esta regla sólo tiene por finalidad identificar como sujeto pasivo de la obligación de indemnización de perjuicios a la empresa concesionaria en el caso de que se ocasionen daños con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma. Lo razonado se desprende claramente de la atenta lectura del precepto, en el que no aparece que se excluya de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad.

Por ello, sólo cabe concluir que la naturaleza de la responsabilidad que asiste a la sociedad demandada es de índole subjetiva y en esta perspectiva constituye un error jurídico fundar una responsabilidad estricta sin base en precepto legal.

Vigésimo quinto: Que para culminar las particularidades que se han esbozado sobre el estatuto jurídico aplicable a la responsabilidad que atañe en el presente caso a una sociedad concesionaria respecto de daños ocurridos en una ruta o carretera concesionada, cabe subrayar que, según se dirá y ante la falta de establecimiento de un vínculo jurídico previo entre la víctima directa y dicha sociedad, ésta es de orden extracontractual.

Vigésimo sexto: Que señalados los razonamientos que anteceden, es apropiado analizar el primer motivo de nulidad sustancial, que dice relación “en un primer ítem- con la acusación de haberse alterado el peso de la prueba, transgrediendo de este modo el artículo 1698 del Código Civil.

Vigésimo séptimo: Que existe infracción al onus probandi cuando se altera el orden establecido, esto es, si se pretende que debe probar el demandado para desvirtuar un hecho alegado y no probado por el actor, o viceversa.

Considerado lo anterior, no es efectivo que el fallo impugnado haya invertido la carga de la prueba. En efecto, de su atenta lectura no es posible advertir algún fundamento en que exprese, o del que sea posible concluir, que correspondía al demandado acreditar que actuó sin culpa o sin dolo. En efecto, los sentenciadores razonaron “equivocadamente- que en el presente caso la naturaleza de la responsabilidad por daños era objetiva y en esa perspectiva no correspondía probar la culpa o dolo. Pero tal aserto no importa alteración del onus probandi, sino únicamente la consideración de que el elemento de culpabilidad en la especie no era una exigencia de la responsabilidad, sin perjuicio de lo que se dirá en los basamentos que siguen.

Vigésimo octavo: Que en un segundo acápite del primer grupo de normas que denuncia infringidas el impugnante, aduce el quebrantamiento de los artículos 1700, 1702 y 1703 del Código Civil, porque se ha omitido considerar el valor probatorio que la ley le asigna a los documentos, en relación con los artículos 342 Nº 3 y 346 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil.

La lectura de tal reparo motiva traer a colación lo expresado anteriormente por esta Corte Suprema en orden a que el recurso de casación en el fondo procede cada vez que en la sentencia impugnada exista una infracción de ley que influya sustancialmente en su parte resolutiva, sin otro límite que semejante vulneración normativa no configure en sí misma una causal específica justificativa del recurso de casación en la forma, prevista como tal en el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil; no resultando, por ende, procedente fundar un recurso de casación en el fondo en actos u omisiones que constituyan causales del recurso de casación formal.

La premisa así enunciada resulta aplicable respecto del reproche en análisis, esto es, la falta de apreciación de la prueba, por cuanto esa omisión precisamente configura el motivo de casación en la forma contemplado en el numeral 5° del precepto legal recién aludido, consistente en haber sido pronunciada la sentencia con omisión de un requisito de los exigidos en el artículo 170 de la señalada codificación, en el caso de que se trata aquél de su número 4 referido a la ausencia de consideraciones de hecho que sirvan de fundamento al fallo.

De lo expresado se sigue que en el aspecto recién examinado el recurso de autos no puede prosperar.

Vigésimo noveno: Que descartada la infracción de las normas que el recurso denomina reguladoras de la prueba, conviene señalar que los jueces de la causa establecieron la siguiente situación fáctica:

1.- El día 19 de mayo de 2002 ocurrió un accidente en las cercanías del kilómetro 240 de la Ruta 5 Sur, aproximadamente a las 6,30 horas (considerando 6° de la sentencia de primer grado);

2.- Por dicho lugar circulaba Fidel Palma, quien conducía un camión marca Isuzu, patente PD 3403, en dirección norte sur acompañado por Patricio González Vergara (considerando 6° de la sentencia de primer grado);

3.- En dicha oportunidad se le cruzaron dos caballos, a uno de los cuales embistió, provocando la caída y volcamiento del móvil, ocasionando la muerte del conductor a raíz de las graves lesiones sufridas, resultando su acompañante gravemente herido pero con vida (considerando 6° de la sentencia de primer grado);

4.- Los animales iban guiados por un ciclista (fundamento 4° del fallo de segunda instancia);

5.- No fue acreditado que en el accidente ocurrido el día 19 de mayo de 2002, entre los 115,90 y 118,90 metros al sur poniente de la pasarela peatonal Colonia Panguilemito, Km. 239,400, comuna de San Rafael, a las 6,30 aproximadamente, en el que murió producto de las lesiones sufridas Fidel Antonio Palma Valencia, éste haya ido sin cinturón de seguridad, a exceso de velocidad o exponiéndose innecesariamente al riesgo (basamento 18° del fallo de primer grado).

Trigésimo: Que sobre la base de tales presupuestos fácticos el juez de la causa concluyó que queda en evidencia la responsabilidad que le cabe a la sociedad demandada al no existir constancia en autos de la debida vigilancia y medidas de seguridad adoptadas por ella; y que no guarda relevancia que los caballares hubieren sido robados a su dueño (considerando 18° de la sentencia de primera instancia).

Asimismo, se concluye por los magistrados de la instancia que es propio de la obligación de la concesionaria no solamente instalar barreras, sino que realizar todas las obras necesarias para el cumplimiento oportuno de otorgar seguridad a los usuarios que se sirvan de la concesión. Agregan más adelante que es responsabilidad del concesionario realizar todas las obras, adoptar todas las prevenciones y tomar todos los resguardos que las especiales características del camino o autopista y su entorno requieran para el normal cumplimiento de su obligación, cual es permitir que los usuarios circulen por tal vía con total seguridad.

Trigésimo primero: Que lo expresado es relevante para los efectos de estudiar los siguientes capítulos del recurso de nulidad sustancial, porque a pesar de haber señalado los jueces del fondo que en el presente caso se trataba de atribución de responsabilidad objetiva, lo cierto es que los razonamientos esgrimidos guardan relación directa con el análisis de un presupuesto de la responsabilidad extracontractual fundada en las normas del derecho común, esto es, la ocurrencia de un hecho ilícito consistente en el incumplimiento de deberes de cuidado, particularmente del deber de seguridad que le era exigible a la demandada y que no es sino afirmar que existiría culpa en la responsabilidad.

Trigésimo segundo: Que según se dijo en lo expositivo, en el segundo y tercer capítulo del recurso de casación se mencionan como infringidos los artículos 1545 y 1445 del Código Civil, en relación con los artículos 1547, 1553, 1556 y 1558 del mismo cuerpo legal en lo que respecta a la responsabilidad contractual; artículos 2314 a 2334 del mismo Código en lo que concierne a la responsabilidad extracontractual y los preceptos del D.F.L. 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas.

Que lo atinente a la normativa sobre responsabilidad contractual, según se ha venido indicando, es ajeno a la resolución de la controversia, en tanto que los preceptos del D.F.L. 164 no fueron planteados por los sentenciadores para solucionar la litis, sin perjuicio de lo reflexionado acerca d e la correcta interpretación del artículo 35 y de lo que se razonará en los basamentos que se desarrollan a continuación.

Trigésimo tercero: Que considerado lo que se ha manifestado en la motivación 31°, cabe analizar si es efectivo que se infringen las normas sobre responsabilidad aquiliana, partiendo del planteamiento formulado por los jueces del mérito en orden a que la sociedad concesionaria incumplió una obligación de seguridad que le era exigible, específicamente el deber de implementar barreras laterales en la ruta concesionada.

Al respecto es necesario señalar que el artículo 23 del D.F.L. 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas, expresa que es obligación de la sociedad concesionaria la de conservar las obras, sus accesos, señalización y servicios en condiciones normales de utilización, facilitar la continuidad de la prestación del servicio en absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación y a prestar ininterrumpidamente el servicio, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor.

Esta regla guarda correspondencia con la pauta normativa y técnica entregada por la Dirección de Vialidad en el Manual de Carreteras, que establece en el punto 3.802.3 que “Sea en curva o en recta se debe considerar la instalación de defensas; si existe una posibilidad de accidente o si la altura del terraplén o en el terreno abrupto provocan una sensación de inseguridad en el conductor”. Destaca: “Los sectores que pueden presentar condiciones adversas de neblina, hielo o nieve o sectores de camino con tránsito de alta velocidad o elevado volumen, justifican la consideración de defensas”.

Trigésimo cuarto: Que en dicha línea argumental, este Tribunal comparte el planteamiento enunciado por la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto efectivamente pesa sobre la sociedad concesionaria para con el usuario de una ruta concesionada la obligación de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes en aquélla, la que en el caso que se analiza fue incumplida. En efecto, como lo expone el fallo im pugnado, existía un deber de implementar barreras laterales, resguardo que era necesario en razón de lo que se puntualiza por los jueces, esto es, considerando las especiales características del camino o autopista y su entorno.

Trigésimo quinto: Que, de otra parte, la sentencia cuya invalidez se pretende evidencia que hay vínculo causal entre el incumplimiento del deber de seguridad y el daño ocurrido, reflejado inmediatamente en la muerte del conductor.

Lo expresado revela que aunque fuere cierto el sustento fáctico de lo que se propugna en el recurso en el cuarto capítulo, esto es, que existan otros agentes causales del daño -como el propietario del animal embestido por el camión o el ciclista que tiraba de los caballos- ello no es óbice para determinar que la sociedad concesionaria también es obligada a la indemnización por existir una concurrencia de causas o, en otras palabras, pluralidad de responsables.

Por ello, no es efectivo que se haya cometido error de derecho respecto a las normas de responsabilidad extracontractual.

Trigésimo sexto: Que en el último capítulo del recurso de nulidad se sostiene que es un error considerar que es obligación de la concesionaria instalar barreras y realizar todas aquellas obras necesarias para el cumplimiento oportuno de la obligación de otorgar seguridad a los usuarios basado ello en una extensión de los efectos del contrato de concesión invocando el artículo 1546 del Código Civil.

Con arreglo a lo que se ha razonado a lo largo de este fallo, es inequívoco que en la sociedad demandada recae el deber de seguridad en la explotación y conservación de las rutas concesionadas, traducido en la especie en la implementación de barreras laterales consideradas las particulares características del tramo en que ocurrió el accidente y su entorno “conclusión a la que en definitiva llega el fallo impugnado-, obligación que como se ha visto nace del artículo 23 del D.F.L. 160 en correspondencia con las pautas normativas y técnicas entregadas en el Manual de Carreteras. En esas circunstancias, no resulta efectivo el yerro que se atribuye en el capítulo aludido.

Trigésimo séptimo: Que en virtud de los razonamientos expresados, cabe concluir que en el presente caso asiste responsabilidad extracontractual a la sociedad demandada, tal como lo decidieron los jueces del fondo; y que, por lo tanto, pese al yerro jurídico de haber señalado que se trataba de una responsabilidad objetiva, éste no tiene la entidad bastante para alterar lo decidido, como quiera que de la sentencia impugnada se colige que se incumplió un deber de cuidado que era jurídicamente exigible a la empresa concesionaria, que hubo relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido y que se ocasionaron los perjuicios que han sido finalmente determinados.

Trigésimo octavo: Que, en consecuencia, el recurso de casación en el fondo no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y visto además lo preceptuado en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 772, 785, 805 y 806 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la demandada Sociedad Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A en la presentación de fojas 1207 y el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte demandante a fojas 1257 en contra de la sentencia de veintiuno de agosto de dos mil ocho, escrita a fojas 1194.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Carreño.

Nº 6919-2008. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Adalis Oyarzún, Sr. Héctor Carreño, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia. No firman, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el Ministro señor Brito por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 28 de enero de 2010.

Autorizada por la Secretaria subrogante de esta Corte Sra. Carola Herrera Brümmer.

En Santiago, a veintiocho de enero de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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