Corte Suprema 19.01.2010

Santiago, diecinueve de enero de dos mil diez.

VISTOS:

En estos autos rol Nro. 40.423, del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta caratulados “Representaciones Industriales S. A. con Franco Orrego Félix” en cuaderno sobre tercería de prelación deducida por el Banco de Crédito e Inversiones, por sentencia escrita a fojas 99, de once de marzo de dos mil ocho, se acogió la tercería interpuesta a fojas 15, declarándose que el tercerista goza del derecho a ser pagado con preferencia al ejecutante con el producido de la subasta, por el monto de su crédito insoluto ascendente a la suma de $ 65.429.175.

La ejecutante demandada interpuso recurso de apelación en contra de dicha resolución y una Sala de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por decisión de doce de agosto de dos mil ocho, escrita a fojas 136, la confirmó.

En contra de esta última determinación la ejecutante, Representaciones Industriales S. A., formula recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en el recurso en estudio se sostiene que el fallo impugnado ha infringido los artículos 1377 del Código Civil en relación con los artículos 1568, 1572, 1698, 1702, 1704, 1705 y 1713 del mismo cuerpo legal; artículos 5°, 434 Nº 1, 437, 439, 441, 525 y 527 del Código de Procedimiento Civil y 14 del DFL Nº 3 de 1995 que fija el texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancos.

Expresa que la sentencia impugnada declaró la preferencia de la presunta deuda mantenida por el deudor fallecido en circunstancia que con los certificados de la Superintendencia de Bancos y de los propios certificados emanados del Banco de Crédito e Inversiones debió darse por acreditado que la deuda fue pagada mediante los seguros de desgravamen y de fallecimiento contratados por el deudor que constan de la escritura pública cuya copia acompañó el tercerista y, por ende, debió rechazarse la preferencia de su pago y declararse la inexistencia de una deuda que se habría extinguido por el pago del seguro. Asevera que estos documentos agregados de fojas 60 a 65 tienen pleno valor probatorio contra del banco puesto que son declaraciones de pagos emanadas del mismo acreedor y, consecuencialmente, constituye una confesión del pago de la deuda.

Agrega que si el tribunal de segundo grado hubiere aplicado integralmente la norma del artículo 1337 del Código Civil habría arribado a la conclusión que la deuda no era actualmente exigible, sin perjuicio del pago del seguro que se ha alegado por su parte, puesto que el título ejecutivo invocado por la tercerista no se había notificado personalmente a los herederos del difunto y, por lo mismo, no había transcurrido aún el plazo de ocho días para entablar o llevar adelante la ejecución por el banco tercerista.

Asevera que, además, el banco tercerista no acompañó la copia autorizada del título ejecutivo para acreditar su calidad y vigencia, toda vez que solo aludió en su demanda incidental a la existencia de una liquidación practicada el 17 de mayo de 2007 en los autos rol 40.783 del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, sin hacer alusión a sentencia ejecutoriada alguna dictada en dicho expediente que hubiera establecido como diferencia indubitada la suma de $ 65.439.175, cantidad a la que la entidad bancaria alude. Añadiendo que no existe en autos copia alguna de la citada liquidación, de la resolución que la tuvo por aprobada con la debida certificación de encontrarse ejecutoriada, dando margen a que correspondiera a una sentencia interlocutoria firme a que alude el nº 1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que al no adjuntar copia autorizada de la resolución por la cual se dispuso la práctica de la liquidación del saldo del capital adeudado por el deudor difunto, ni constancia de encontrarse ejecutoriada, el juez no pudo examinar el título que fundamentaba esta acción de prelación, conforme lo dispone el artículo 441 del código aludido.

Indica que con los certificados de pago extendidos por el propio tercerista que acreditan la existencia del seguro de desgravamen y de fallecimiento contratados por el deudor y que operaron a la muerte del causante, debió darse por acreditado el pago del saldo de la deuda, aplicando las normas sustantivas de los artículos 1698, 1702, 1703, 1704, 1705 del Código Civil por lo que su omisión y falta de aplicación constituyen los errores de derecho en que incurrió la sentencia censurada.

Agrega que se debe tener presente que conforme lo señala el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, la acción del tercerista debe ser una ejecutiva que cumpla las exigencias procesales que establecen los artículos 434 Nº 1 y 435 del mismo texto legal y que exige que la obligación sea actualmente exigible y que dicha deuda sea también líquida, unido al hecho grave de que el Banco de Crédito e Inversiones requerido por el tribunal de primer grado en uso de las facultades que le entrega el artículo 159 del citado conjunto normativo, no cumplió con el envío de todos sus antecedentes relacionados con la deuda del causante y con los documentos relacionados con los seguros, siendo obviamente su obligación procesal acompañarlos para cumplir con el primer punto de la interlocutoria de prueba en cuanto a que debía probar la existencia de un crédito actual y preferente y la naturaleza de esta preferencia que pareciera ser la hipoteca que había constituido el deudor fallecido.

Menciona que el crédito del deudor con el ejecutante es diferente y no corresponde a aquél en que el banco fundamenta su tercería de prelación, individualizado en su demanda como un pagaré, el que no está registrado en la Superintendencia, en el registro que lo ordena el artículo 14 del DFL Nº 3.

Concluye exponiendo que tales transgresiones influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo por cuanto de haberse aplicado correctamente las normas legales señaladas, la sentencia habría revocado e l fallo de primer grado negando lugar a la tercería de prelación por no haberse acreditado la existencia de un título ejecutivo, en este caso la sentencia interlocutoria firme que estableciera la exigibilidad de la deuda y la existencia de una garantía actual que le otorgara una preferencia constituida por un hipoteca actual, disponiendo proseguir la ejecución contra el deudor en el cuaderno de apremio del juicio ejecutivo principal, haciéndose pago al ejecutante del monto del crédito absoluto que mantiene el demandado.

SEGUNDO: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho planteados por los actores corresponde, en primer término, pronunciarse respecto de las infracciones de las leyes relacionadas con la prueba.

Debe consignarse, desde luego, como lo ha reconocido reiteradamente esta Corte, que se entienden vulneradas las normas reguladoras de la prueba, fundamentalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado de carácter obligatorio o alteran el orden de precedencia que la ley les diere. Se ha repetido que ellas constituyen normas básicas de juzgamiento, que contienen deberes, limitaciones o prohibiciones a que deben sujetarse los sentenciadores. Luego, los jueces del fondo son soberanos para apreciar las probanzas, dentro del marco establecido por las normas pertinentes. Por ello, no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación las decisiones de los sentenciadores basadas en disposiciones que le otorgan libertad en la justipreciación de los diversos elementos probatorios.

TERCERO: Que de este modo, la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio corresponde hacerlo en la forma que lo dispone el legislador, motivo por el cual ha de resolverse inicialmente si “ de acuerdo con lo expuesto con antelación “ a las normas que el recurrente menciona se les puede atribuir el carácter de reguladoras de la prueba y, en ese evento, si han sido conculcadas como ellos pretenden.

En relación con los artículos 1702, 1703, 1704, 1705 y 1713 del Código Civil, sindicados como trasgredidos, en el caso sub judice no se divisa la existencia del yerro denunciado, por cuanto los documentos agregados de fojas 61 a 67 de autos, consistentes en copia autorizada de Certificado de deuda; de Detalle de Dividendos Pagados y de Detalle de Dividendos Impagos, emitidos por el Banco de Crédito e Inversiones respecto de la deuda hipotecaria que mantenía el Sr. Félix Rafael Franco Orrego con dicha entidad, identificada como operación número 6Z46014, fueron debidamente valorados por los sentenciadores, quienes en virtud de las probanzas rendidas tuvieron por acreditado el pago de dicha operación, la cual corresponde al mutuo hipotecario por 810 UF concedido al causante con fecha 13 de marzo de 1996. Empero, el recurrente confunde la solución de dicha deuda con aquélla cuyo cobro ha perseguido el tercerista en los autos rol Nº 40.783 del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, de donde deviene la prelación que ahora invoca. En efecto, en dicho juicio se ha pretendido el pago de la deuda originada con ocasión de la suscripción que el ejecutado realizó del pagaré número de operación D 13402146383 por una suma de UF 2600, crédito diferente y absolutamente ajeno a la deuda hipotecaria antedicha y el cual no se demostró se hubiere extinguido por medio del pago u otra forma de alguna de las que establece la ley.

Lo anterior, esto es, la vigencia de la obligación perseguida por el tercerista, resulta concordante con el informe emitido por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, el cual ha sido claro en el sentido de indicar que “esta Superintendencia no mantiene antecedentes respecto a la particularidad de las operaciones que los clientes bancarios realizan con las entidades financieras. Sin perjuicio de ello y con el objeto de colaborar con ese tribunal se ha requerido antecedentes al Banco de Crédito e Inversiones los que se adjuntan”. A su vez, del tenor de la información que el banco brindó a dicha Superintendencia se advierte que éste indicó, que respecto del crédito D 13402146383, otorgado el 19 de octubre de 2000, no operó el seguro de fallecimiento contratado, porque esa clase de seguros cubren el saldo insoluto de las deudas con servicio regular, supuesto que no ocurría en este caso, por lo que la deuda fue ingresada a la cartera vencida. Asimismo, el oficio hace presente que al momento de su fallecimiento, el Sr. Franco registraba dos operaciones hipotecarias, las cuales fueron canceladas al operar los seguros contratados.

En cuanto a la información adicional dada por la Superintendencia referida a la circunstancia de aparecer el Sr. Franco informado con una deuda castigada por el Banco de Crédito e Inversiones y por el Scotiabank Sud Americano, resulta ser también un antecedente coherente con las restantes afirmaciones realizadas.

De lo anterior resulta que no puede estimarse de manera alguna que con la prueba instrumental relacionada, se encuentre acreditada la solución de la deuda que invoca el tercerista, ni que de ella se derive una confesión proveniente de aquel banco en tal dirección.

CUARTO: Que corresponde hacer presente que en un sistema de prueba legal de control judicial, la primera función de los magistrados se encuentra en determinar que la prueba rendida se encuentra dentro de aquella reconocida por el legislador, luego que fue ofrecida y rendida por la parte en la forma y dentro de la etapa correspondiente del procedimiento, aceptando el tribunal incorporarla al expediente, con citación o el apercibimiento legal, para luego, entrar al análisis como medio probatorio propiamente tal, al que se le puede reconocer su mérito individualmente considerado, en lo cual corresponde que se ajusten a lo dispuesto por el legislador. Establecido lo anterior, corresponde valorar la prueba documental en su integridad, tanto con la rendida por las partes, como con la prueba en general, en lo cual los magistrados tienen contadas disposiciones que les limitan en sus facultades soberanas y, de la lectura del recurso aparece claro que las normas que se mencionan como reguladoras de la prueba han sido indicadas como infringidas con el propósito de que se lleve a cabo por la Corte una nueva valoración de las probanzas, precisamente la documental, distinta de la ya realizada por los jueces del mérito, actividad que resulta extraña a los fines de la casación en el fondo.

QUINTO: Que sobre la conculcación del artículo 1698 del código sustantivo que se ha denunciado debe tenerse presente que tal precepto sólo contiene la norma básica de nuestro derecho positivo relacionada con la distribución de la carga probatoria, razón por la cual si lo que se afirma, como ocurre en la especie, es que la obligación invocada por el tercerista para justificar su prelación se encuentra solucionada, se incurre en una evidente equivocación según se dejó consignado en el motivo ter cero, desde que si bien se demostró el pago de la deuda hipotecaria mantenida por el deudor, no sucedió lo mismo en relación con aquélla fundante de la tercería de prelación, correspondiéndole tal carga a quien formula dicho aserto. En tales condiciones no resultaba pertinente valerse de la norma contenida en el artículo 1698 aludido, toda vez que no se ha argüido ni justificado una eventual alteración del peso de la prueba, sino más bien el reproche va dirigido a la valoración que se le otorgó a aquella rendida en autos, razón por la cual se desestimará la argumentación en cuanto intenta sustentar la existencia de algún error de derecho en la infracción a la disposición citada.

SEXTO: Que del análisis llevado a cabo en los razonamientos anteriores se puede concluir que los sentenciadores del grado no han incurrido en los errores de derecho que se han señalado - no han invertido el peso de la prueba, no han rechazado pruebas que la ley admite ni han aceptado otras que la ley rechaza, ni han desconocido, tampoco, el valor probatorio de las distintas probanzas producidas en autos - circunstancia que impide revisar la actividad desarrollada por ellos en relación a la prueba, y variar, por este Tribunal de Casación, los supuestos fácticos determinados y sobre los cuales recayó la aplicación del derecho sustantivo.

SÉPTIMO: Que, por consiguiente, y teniendo en consideración lo acotado precedentemente resultan ser hechos de la causa “que adquieren el carácter de definitivos y, de acuerdo a los cuales corresponde resolver los demás yerros jurídicos que se han reclamado “ los siguientes:

a) el tercerista Banco de Crédito e Inversiones, ejecutante además en el juicio ejecutivo, causa rol Nº 40.783 del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta, pidió despachar en dicha causa mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor Félix Franco Orrego para solucionar el pago del pagaré Nº de operación D 13402146383 por una suma de UF 2.600; que a fojas 153 del cuaderno de apremio de esa causa y con fecha 17 de mayo de 2007, se le liquidó el crédito quedando un saldo insoluto a favor del ejecutante ascendente $ 65.439.175, liquidación que no fue aceptada por ninguna de las partes. Dicho crédito, por la suma indicada se encuentra garantizado por la segunda hipoteca constituida por e l ejecutado Félix Rafael Franco Orrego, mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 1996;

b) el ejecutado, Félix Franco Orrego celebró con el Banco de Crédito e Inversiones, con fecha 13 de marzo de 1996, un contrato de mutuo, hipoteca y prohibición de enajenar por la suma de 810 UF, las que se pagarían en el plazo de 144 meses; que para asegurar el cumplimiento de la obligación establecida en dicho contrato, el deudor constituyó una primera hipoteca a favor del Banco de Crédito e Inversiones sobre la propiedad ubicada en calle Caracoles Nº 3262, casa Nº 12 del Conjunto Habitacional Villa Caracoles; y además, una segunda hipoteca para garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que el mutuario adeuda actualmente o pudiere adeudar en el futuro el banco por cualquier suma ya sea directa o indirectamente, ya que provengan de préstamos, créditos en cuenta corriente, sobregiros, pagarés, fianza, avales, descuentos de letras, préstamos con letras, acreditivos, líneas de crédito o de cualquier otra causa. En la cláusula décimo tercera indica entre otros que el mutuario deberá contratar un seguro de desgravamen por todo el tiempo que se encuentre vigente la deuda y por un monto equivalente a ella, seguro que deberá tomarse a nombre del banco;

c) el ejecutado falleció con fecha 18 de abril de 2005;

d) la operación Nº 6Z 46014 que dio lugar al mutuo hipotecario por 810 UF se encuentra pagada;

e) en la causa rol Nº 40.783 del Cuarto Juzgado de Letras de Antofagasta se nombró un curador de herencia yacente, quien aceptó el cargo, sin que haya realizado acción alguna relativa al ejercicio de las defensas judiciales. En dicho proceso se alegó por los herederos de don Félix Franco Orrego la falta de notificación, en conformidad con lo que prescribe el artículo 1377 del Código Civil, lo cual fue resuelto por resolución que se encuentra ejecutoriada;

f) el ejecutado, en la presente causa, fue notificado y requerido de pago personalmente el día 12 de agosto de 2002 y obrando por sí mismo, no opuso excepciones a la ejecución.

OCTAVO: Que los sentenciadores, para arribar a la decisión de rechazar la tercería interpuesta han argumentado: “que efectivamente al momento de interponer el demandante la tercería de prelación contaba con una preferencia especial, un crédito privilegiado de tercera clase, cual es el que emana del pagaré Nº D 13402146383, por la suma de 2.600 UF y que según la última liquidación de crédito asciende a la suma de $ 65.439.175, crédito que se encuentra garantizado por la segunda hipoteca constituida por el ejecutado Félix Rafael Franco Orrego, mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 1996, para garantizar "el fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que el mutuario adeuda actualmente o pudiere adeudar en el futuro al Banco de Crédito e Inversiones, por cualquier suma que sea... ” (Considerando sexto). Continúan razonando que “el Banco de Crédito e Inversiones tiene preferencia de pago al ejecutante respecto del producto del bien subastado, esto es, el inmueble ubicado en esta ciudad, calle Caracoles Nº 3262, casa 12, por encontrarse dicho bien el momento de interponerse esta tercería de prelación, hipotecado a favor del demandante incidental”. (Motivo séptimo).

En relación a la aplicación del artículo 1377 del Código Civil en la causa rol 40.783, afirman que dicha alegación fue planteada por los herederos de don Félix Franco Orrego en dicho proceso y fue resuelta por resolución ejecutoriada. En cuanto a la oportunidad de la presentación de la tercería concluyen que ella fue presentada en forma oportuna, pues si bien se dedujo después de verificado en remate, lo fue antes de que se pagará al ejecutante. Sobre la alegación relativa a que la deuda pretendida cobrar por la tercería de prelación debió extinguirse con el seguro de desgravamen, indican los jueces del fondo que “ello no resulta efectivo, porque dicho seguro, según escritura pública agregada fojas 1 y siguientes, se refiere al mutuo estipulado en dicho documento, de 810 UF y no al crédito que se pretende cobrar por la presente tercería. ”

El fallo de segundo grado por su parte agrega que “resulta evidente que no cabe discutir la liquidación practicada en los autos Rol 40.783 del mismo tribunal -en los que basa su pretensión el tercerista de prelación-, la que demuestra la efectividad de su crédito y la exigibilidad del mismo, lo que impide aceptar la afirmación del ejecutante, que se basa para ello en la falta de la notificación personal a los herederos, dando cumplimiento al artículo 1377 citado y al 5° del Código de Procedimiento Civil. ” Añaden en el fundamento sexto que “resulta también evidente que la interposición de la tercería ha sido oportuna, al haberse presentado en un proceso de ejecución y antes de realizado el pago al ejecutante, sin que corresponda afirmar que lo hizo estando ya producida la purga de las hipotecas, de acuerdo lo dispone el artículo 2428 del Código Civil, lo que resulta impertinente en esta causa, en la que el propio ejecutante pidió se dispusiera la citación personal del acreedor hipotecario, teniendo además presente que lo que se está discutiendo -como se dijera en el considerando primero que antecede-, es la aplicación de las normas de la prelación de créditos en relación con el producido de la subasta y la consiguiente asignación a los acreedores, de acuerdo a su preferencia, sin que tenga pertinencia ni gravitación alguna en esta litis lo dispuesto en el artículo 2428 del Código Civil. ” Finalmente adicionan que “resulta indiscutible en nuestra realidad jurídica la hipoteca constituida con cláusula de garantía general, que encuentra su fundamento en los artículos 2413 y 2431 del Código Civil, no discutiéndose su validez en la jurisprudencia ni en la doctrina mayoritaria. ”

NOVENO: Que atendidos los fundamentos de la decisión de la controversia jurídica materia de autos y sentado que ha quedado como presupuesto fáctico inalterable de la causa, la circunstancia de encontrarse garantizado el crédito fundante de la prelación con la segunda hipoteca constituida por el ejecutado Félix Rafael Franco Orrego, mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 1996, procede concluir que la preferencia especial invocada, consistente en un crédito privilegiado de tercera clase - cual es el que emana del pagaré Nº D 13402146383 por la suma de 2.600 UF, cuyo saldo insoluto, según la última liquidación de crédito asciende a la suma de $ 65.439.175 - se encuentra plenamente justificada.

DÉCIMO: Que abocándose a los reproches formulados por la recurrente resulta pertinente analizar el instituto de Derecho Civil denominado por la doctrina como la Purga de la Hipoteca.

En tal sentido procede primeramente anotar que el artículo 2407 del Código Civil al referirse a la hipoteca prescribe que "e s un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor". Por su parte el profesor Fernando Alessandri la ha definido como "un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor al vencimiento de dicha obligación puede pedir que la finca gravada, en cualquier mano que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con preferencia a todo otro acreedor.” ("La Hipoteca en la Legislación Chilena". Imprenta y Litografía Universo, año 1919).

Tal derecho real de hipoteca se puede adquirir por diversas vías, a saber, por tradición; por prescripción adquisitiva; por sucesión por causa de muerte; por la cesión del crédito garantizado con hipoteca o por subrogación en el crédito hipotecario, entendiéndose constituido desde la inscripción conservatoria en el Registro de Hipotecas y Gravámenes. Por su parte el artículo 2413 inciso final del Código Civil autoriza la existencia del contrato de hipoteca incluso sobre obligaciones futuras, es decir, se concibe, pese a su carácter accesorio, la existencia de una hipoteca respecto de una obligación principal no nacida. Este derecho real otorga preferencia al tenor de lo estatuido en el artículo 2470 del mismo cuerpo legal y conforme al artículo 2477 la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.

Si bien la hipoteca constituye una limitación en el dominio, motivo por el cual el dueño del inmueble hipotecado no podrá ejercer sus facultades de modo absoluto, no obsta a que aquel mantenga otras atribuciones. De tal suerte que estando la deuda garantizada con hipoteca, y antes que se dirija acción contra la finca hipotecada, el dueño goza de la facultad de usar, gozar y disponer de ella, lo cual se justifica desde que en nada perjudica al acreedor la circunstancia que el deudor enajene el bien, pues la hipoteca subsiste y aquel tiene derecho de persecución. En efecto, el acreedor goza de dos acciones, la personal para dirigirse contra el deudor de la obligación y la real para perseguir la finca hipotecada, adquiriendo relevancia esta última en aquellos casos en los cuales el predio pasa a poder de un tercero cuando quien ha constituido la hipoteca ha sido quien tiene tal calidad. Así, señala al respecto el artículo 2428 del Código Civil que la hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada sea quien fuere que la posea. Es decir, se puede perseguir la finca hipotecada de manos de terceros poseedores, entendiéndose por aquéllos a todo aquel que es dueño del inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda.

A su vez, el derecho real en estudio permanecerá a menos que se haya producido su extinción, la cual puede verificarse por vía consecuencial, cuando se extingue la obligación que cauciona o por vía principal o directa, lo cual puede suceder por resolución del derecho constituyente; por la llegada del plazo o el evento de la condición; por la confusión entre el acreedor de la hipoteca y el titular del dominio; por destrucción o pérdida total de la cosa hipotecada, sin perjuicio de los derechos del acreedor; por expropiación; por renuncia de la garantía hipotecaria o por “purga de la hipoteca”.

El instituto de la purga de la hipoteca, regulado por el inciso 2° del artículo 2428 del Código Civil, tiene por objeto liberar del gravamen al bien hipotecado que ha sido objeto de ejecución en pública subasta ordenada por el juez en tanto el precio de venta del bien subastado es íntegramente aplicado a pagar a los acreedores hipotecarios, pues debe entenderse que el principio de la indivisibilidad de la hipoteca exige que ésta resulte liberada sólo cuando el acreedor hipotecario es pagado en su crédito con el total del precio de esa venta forzada, aunque ese precio no resulte suficiente para pagar íntegramente su crédito personal, a menos que tal acreedor consienta en lo contrario. De manera que en virtud del instituto que se analiza cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el inmueble en pública subasta, ordenada por el juez, para lo cual resulta imperioso que concurran las siguientes condiciones: a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un litigio); b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial y c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios. Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.

A su vez, el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil, consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquél que persigue el remate de la finca, el derecho de optar entre pagarse con el producto del remate o conservar su hipoteca y si el acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el término de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse con el producto del remate.

De la relación de estos dos artículos resulta un detalle de suma importancia, puesto que el caso que el artículo 2428 del Código Civil, plantea que el acreedor hipotecario ejecutante es el de primer grado, o de mayor preferencia, situación en la cual los demás acreedores hipotecarios de grado posterior, citados legalmente, deberán pagarse sus créditos con el producto de la realización de la finca. En cambio, la hipótesis del artículo 492 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la citación que realiza el acreedor hipotecario de grado posterior, caso en el que, citados legalmente los demás acreedores hipotecarios (preferentes y posteriores), aquellos acreedores que tengan preferencia podrán optar a una de las siguientes alternativas: 1) Pagarse con el producto de la realización de la finca hipotecada (con todas las preferencias que le corresponden) o 2) Negarse a solventar sus créditos con el producto de la realización de la finca hipotecada, haciendo así subsistir sus respectivas garantías hipotecarias.

En el caso sub lite se entiende que el acreedor hipotecario Banco de Crédito e Inversiones decidió hacer uso de la primera opción aludida, desde que transcurrido el término de emplazamiento no emitió pronunciamiento alguno, procediendo luego, y dentro del plazo que contempla la ley “ antes de producido el pago por el adjudicatario “ a impetrar, por la vía de la tercería, la prelación que le corresponde, en consideración a la naturaleza del crédito de que es titular, la preferencia que el legislador ha reconocido en su beneficio; preferencia que no puede desconocérsele por la actitud adoptada, como postula el ejecutante. En efecto, lo anterior no importa de manera alguna que quien es acreedor hipotecario pueda perder la posibilidad de alegar su preferencia como erradamente plantea el recurrente, por el contrario, en el caso en estudio el incidentista precisamente optó por una de las alternativas que le estaban permitidas.

En la especie, este tema ha sido resuelto acertadamente por los sentenciadores quienes, razonando en idéntico sentido al indicado con antelación, dispusieron precisamente que la interposición de la tercería fue oportuna, sin que pueda entenderse que aquello sucedió cuando se había producido la purga de la hipoteca, cuya invocación resulta impropia por estarse discutiendo en el presente pleito la prelación de créditos en vinculación con el producido de la subasta y la subsecuente distribución entre los acreedores en conformidad con sus preferencias y no propiamente la institución a que alude el recurrente y que contiene el artículo 2428 del Código Civil.

UNDÉCIMO: Que en cuanto al dilema propuesto por la parte ejecutante, en relación con la supuesta falta de notificación legal a los herederos del causante y consecuente transgresión al artículo 1377 del Código Civil debe consignarse que según se dejó fijado en el considerando séptimo, en los autos rol 40.783, seguida ante el mismo Cuarto Juzgado Civil de Antofagasta, los herederos de don Félix Franco Orrego plantearon idéntica alegación, la cual fue decidida por resolución ejecutoriada de acuerdo aparece a fojas 139 y siguientes. Proceso en el cual, además, se nombró un curador de herencia yacente, que aceptó el cargo, por lo que le correspondía el ejercicio de las defensas judiciales, sin que se advierta acción alguna de su parte en ese sentido.

Tales presupuestos fácticos referidos precedentemente, asentados por los jueces del fondo, son suficientes para desechar el reproche formulado por el recurrente, como correctamente aquéllos lo decidieran, cobrando relevancia al efecto la circunstancia que en el proceso traído a la vista tal debate fuera planteado y resuelto, precisamente en donde era pertinente, existiendo resolución ejecutoriada al respecto.

DUODÉCIMO: Que, finalmente, tampoco puede aceptarse, como pretende el recurrente, que se haya omitido por el tercerista acreditar debidamente la existencia del crédito que esgrime, desde que aquel planteamiento quedó zanjado, primero con la acreditación de la existencia del crédito hipotecario en favor de la entidad bancaria incidentista, y luego, con la pertinente liquidación emitida por el secretario del tribunal en la causa rol Nro. 40.783 “ tenida a la vista por los jueces al momento de decidir “ que da cuenta del saldo quedado a favor de quien alega la prelación. Hechos ambos, inamovibles, asentados por los sentenciadores, según se consignó en el motivo séptimo. De lo anterior se deviene que el tercerista no ha carecido de título como sostiene el ejecutante que le impida impetrar la prelación que solicita le sea reconocida.

DÉCIMO TERCERO: Que de lo expresado en los fundamentos que anteceden no cabe sino concluir que al momento de interponer el actor la tercería de prelación, éste contaba con un crédito privilegiado de tercera clase, por encontrase garantizado por la segunda hipoteca constituida por el ejecutado Félix Rafael Franco Orrego, mediante escritura pública de fecha 13 de marzo de 1996, razón por la cual al acoger la tercería de prelación deducida por el actor los jueces del mérito no han incurrido en error de derecho y, al contrario, han interpretado y dado correcta aplicación a las normas que se han denunciado como transgredidas, toda vez que la tercería fue interpuesta por un tercero acreedor que tiene preferencia para pagarse con el producido de la subasta del inmueble.

DÉCIMO CUARTO: Que, en virtud de los razonamientos precedentes, y no habiéndose producido las vulneraciones de ley ni los errores de derecho denunciados, el recurso de nulidad de fondo no puede prosperar y debe necesariamente ser desestimado.

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 764 y 767 del Código de Procedimiento Civil, se RECHAZA el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado Sr. Oscar Retamal Pino en representación del ejecutante Representaciones Industriales S. A., en lo principal de fojas 140, en contra de la sentencia de doce de agosto de dos mil ocho, escrita a fojas 136.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Sergio Muñoz G.

Nº 5814-08. -

Pronunciado por la Primera Sala de esta Excma. Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz Gajardo, Sra. Margarita Herreros Martínez, Sr. Juan Araya Elizalde, Sr. Guillermo Silva Gundelach y la Abogado Integrante Sra. Maricruz Gómez de la Torre Vargas. Santiago, 19 de enero de 2.010.

Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema Sra. Carola Herrera Brümmer.

En Santiago, a diecinueve de enero de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.